El Fondo de Garantía Salarial es un organismo autónomo administrativo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar.

Es un sistema de financiación pública de los fallidos de los empresarios, para garantizar el fin social y familiar del salario. STSJ Navarra Sala de lo Social de 18 abril 1995

Su fin es hacer efectivos los salarios pendientes de pago, incluidos los salarios de tramitación y las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores en los supuestos de insolvencia y concurso del empresario.

Se entiende que existe insolvencia del empresario cuando instada la ejecución no se consigue la satisfacción de los créditos laborales. La resolución en la que consta la declaración de insolvencia provisional se dicta previo acuerdo del FOGASA. Artículo.274 RD Leg. 2/1995 de 7 abril 1995

No se distingue la insolvencia del empresario total o parcial. La imputación de pagos debe respetar el orden de prelación de créditos, no el reparto proporcional.

El FOGASA no deberá abonar cantidades por indemnizaciones o salarios cuando haya existido subrogación empresarial y se haya dictado la insolvencia de la primera empresa pero no de la subrogada.

Su responsabilidad subsidiaria sólo alcanza a los créditos no prescritos de la empresa insolvente, ya que la prescripción se aplica tanto al trabajador como al FOGASA.

La responsabilidad subsidiaria del FOGASA nace de la condena del empresario y del decreto que declara su insolvencia.

En su sentencia de 9 de julio de 2009, el TS considera que la falta de desglose de los conceptos incluidos en la conciliación judicial- indemnización, liquidación, saldo y finiquito- no es razón suficiente para excluir la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, ya que ambos conceptos se incluyen dentro de la garantía de protección del trabajador ante la insolvencia empresarial.

El FOGASA no puede negarse al pago invocando la existencia de un grupo empresarial, en el que estaría encuadrada la empresa condenada, e imponer a los trabajadores la carga de demandar a las personas integrantes de tal grupo para intentar obtener su condena. STS Sala 4ª de 24 diciembre 1999

Tiene la condición de parte en la tramitación de los procedimientos arbitrales.

Además de esta responsabilidad subsidiaria, en el supuesto de insolvencia del empresario, el FOGASA en empresas de menos de 25 trabajadores responde directamente del pago del 40% de las indemnizaciones por causas económicas organizativas o de producción, por fuerza mayor o por lo previsto en la Ley Concursal.   

También existe responsabilidad directa del FOGASA en el caso de fuerza mayor, la autoridad laboral puede acordar que todo o parte de las indemnizaciones que correspondan a los trabajadores afectados por la extinción sean satisfechas por el Fondo de Garantía Salarial. Todo ello sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario. Artículo.51.12 RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995

Conceptos y cantidades garantizadas

Las prestaciones del FOGASA incluyen:

- Salarios.

- Indemnizaciones

Salarios

El FOGASA abona a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o situación de concurso de la empresa.

La base de cálculo de las prestaciones del FOGASA, está constituida por la totalidad de las prestaciones que acredite percibir el trabajador con el límite de 150 días y el triple del SMI.

A estos efectos se considera salario tanto la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o resolución judicial, que tengan la consideración legal de salario, así como los salarios de tramitación cuando legalmente procedan y las cantidades abonadas como retribución por las horas extraordinarias.

Su importe no debe ser superior al triple del salario mínimo interprofesional diario, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendientes de pago.

En caso de extinciones producidas durante la vigencia del RDL 5/2002, el FOGASA no es responsable de los salarios de tramitación. STS Sala 4ª de 22 noviembre 2007

En caso de incidente de no readmisión, el régimen jurídico aplicable es el correspondiente a la fecha en la que se dictó el auto de insolvencia de empresario.

La misma protección se dispensará a los trabajadores que ejerzan habitualmente su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con actividad en, al menos, 2 Estados miembros de la Unión Europea, siendo uno de ellos España. En estos casos deben concurrir las siguientes circunstancias: Artículo.33.10 RD Leg. 1/1995 de 24 marzo 1995

- Que se haya solicitado la apertura de un procedimiento colectivo basado en la insolvencia del empresario en un Estado miembro distinto de España, que implique el desapoderamiento parcial o total del empresario y el nombramiento de un síndico o persona que ejerza una función similar.

- Que se acredite que la autoridad competente ha decidido la apertura del procedimiento, o bien que ha comprobado el cierre definitivo de la empresa o el centro de trabajo del empresario, así como la insuficiencia del activo disponible para justificar la apertura del procedimiento.

En estos casos, cuando el abono de los créditos impagados corresponda al FOGASA, éste solicitará información de la institución de garantía del Estado miembro en el que se tramite el procedimiento colectivo de insolvencia.

Por su parte, cuando el procedimiento concursal sea solicitado en España, el FOGASA deberá proporcionar información a la institución de garantía del Estado en cuyo territorio los trabajadores de la empresa en estado de insolvencia ejerzan habitualmente su trabajo, poniendo en su conocimiento los créditos pendientes de pago de los trabajadores así como los satisfechos por el propio FOGASA. Artículo.33.11 RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995

Salario límite que abona el FOGASA

La cantidad límite que abona el Fogasa en concepto de salarios es, en el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011 de 11.202 euros, resultantes de multiplicar el triple del Salario mínimo interprofesional diario incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, 74,68 euros, por 150. STSJ Andalucía Sevilla Sala de lo Social de 5 marzo 1999

El SMI es el vigente a la fecha de la declaración de insolvencia, si el salario reconocido en sentencia es igual o superior a éste. En el caso de salarios reconocidos durante el procedimiento concursal, se aplicará el del momento en que el crédito laboral se reconoce.

Salarios de tramitación

Los salarios de tramitación, en su caso, deben incluirse como salarios pendientes de pago. Sobre la suma de unos y otros se aplican los límites de tiempo y cuantía.

El FOGASA no abona los correspondientes al período en que el trabajador ha prestado servicio para otra empresa durante la sustanciación del procedimiento o ha estado en situación de incapacidad temporal. STS Sala 4ª de 14 marzo 1995

Si entre la fecha de la presentación de la demanda y la fecha de la Sentencia transcurren más de 60 días el abono de los salarios de tramitación son a cargo del Estado. Para ello, deberán ser fijados mediante resolución judicial, no siendo a cargo del Estado los fijados mediante acto de conciliación administrativa o judicial.

El trabajador sólo puede reclamárselos directamente al Estado en los supuestos de insolvencia provisional del empresario.

Indemnizaciones

El FOGASA responde de las indemnizaciones debidas a los trabajadores tras la extinción de sus contratos de las siguientes maneras.

- Subsidiariamente, por la insolvencia o declaración de quiebra del empresario.

- Directamente:

* Por la extinción de los contratos indefinidos por causas objetivas, despido colectivo o quiebra del empresario.

* Extinción por causas técnicas, organizativas o de producción en empresas de menos de 25 trabajadores.

* En los supuestos de fuerza mayor.

Límite

La cantidad límite que abona el FOGASA en concepto de indemnizaciones es 27.258,20 euros anuales, resultantes de multiplicar el triple del SMI diario por 365 días. RD 1795/2010 de 30 diciembre 2010

Se siguen las siguientes normas:

- El SMI a tener en cuenta es el vigente a la fecha de la declaración de insolvencia, si el salario reconocido en sentencia es igual o superior a éste. En el caso de salarios reconocidos durante el procedimiento concursal, se aplicará el del momento en que el crédito laboral se reconoce.

- En la determinación de los límites incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias.

- No se incluyen los complementos salariales de carácter indemnizatorio ni las retribuciones extra salariales.

- Cuando la empresa pacta con los trabajadores indemnizaciones superiores a las legales, el FOGASA no queda vinculado. Su responsabilidad es la siguiente:

* Si la empresa las abona: no paga nada más.

* Si la empresa no las abona o las abona parcialmente: paga la diferencia impagada hasta el límite legal.

- La imputación de las indemnizaciones cuando coincidan salarios de tramitación e  indemnizaciones por despido se realiza a prorrata. Igualmente se actúa con las cantidades que puedan percibirse por el embargo de bienes de la empresa insolvente.

Cálculo de los años de servicio

Para el cálculo de las prestaciones por indemnización del FOGASA se computan los años que conste el trabajador de alta en la certificación de la TGSS expedida al efecto. No obstante puede acreditarse un período superior de vigencia de la relación por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho.

Sin embargo, el reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de la prestación de servicios en la empresa que despide al trabajador, con incidencia en el cálculo de la indemnización al haber sido reconocida a todos los efectos, no vincula al Fondo de Garantía Salarial. STS Sala 4ª de 14 abril 2005

Si en el transcurso de la relación laboral existió sucesión de empresa se respeta la antigüedad del trabajador a estos efectos.

Se incluyen los periodos de suspensión de la relación laboral causados por incapacidad temporal.

Si el trabajador se encuentra en situación de excedencia, tiene derecho a las prestaciones del FOGASA. No es necesario que el trabajador esté de alta en la Seguridad Social o trabajando en activo.

El período que ha permanecido en excedencia no se tiene en cuenta para el cómputo del tiempo de servicio para el cálculo de las indemnizaciones que presta el fondo.

Responsabilidad subsidiaria

El FOGASA, en los casos de insolvencia o declaración del empresario en concurso, abona las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de:

- Despido disciplinario improcedente o nulo.

- Extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador basado en un incumplimiento grave y culpable del empresario. Artículo.50 RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995

- Despido objetivo o la necesidad objetiva de amortizar un puesto de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

- Las derivadas de la extinción del contrato conforme lo previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio.

-Las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.

El TS entiende que el título habilitante para decretar legalmente la responsabilidad subsidiaria del FOGASA no tiene que ser necesariamente una sentencia en proceso por despido, sino que es suficiente con que se declare judicialmente la existencia de un despido. (Sentencia del TS de 13 de abril de 2010, rec. 3126/2009)

Los límites serán los siguientes:

- En el despido disciplinario improcedente o nulo: 30 días por año, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, con el límite de una anualidad. El salario diario de base para el cálculo no puede superar la cuantía del triple del SMI, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, vigente en el momento de la declaración de insolvencia. Si el salario del trabajador no supera esta cuantía será el que efectivamente perciba.

- Si se trata de extinción del contrato a instancia del trabajador basada en un incumplimiento grave y culpable del empresario: 30 días por año de servicio prorrateándose los períodos inferiores a un año por meses, con el límite de una anualidad. El límite de la cuantía es el triple del SMI, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

- En los supuestos de extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción: 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose los períodos inferiores a un año por meses, con el límite de una anualidad. El salario diario, base del cálculo, no puede exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El TS considera que el amparo económico del FOGASA se refiere exclusivamente a las indemnizaciones reparatorias de la pérdida de empleo pero no a la compensación económica por la falta de preaviso de la extinción del contrato (Sentencias del TS de 2 de febrero de 2010, rec.1587/2009  y de 10 de febrero de 2010, rec. 1908/2009)

El derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones prescribe al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto resolución de la autoridad laboral en que se fijen las indemnizaciones o se reconozca la deuda por salarios.

No obstante, el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo de prescripción será el del día en que se produjo el despido si la empresa reconoce la deuda existente en concepto de indemnización, ya que desde ese momento puede ejercitarse el derecho. STSJ Castilla-León Valladolid de 16 mayo 2000.

Extinción por causas técnicas, organizativas o de producción en empresas de menos de 25 trabajadores

En las empresas de menos de 25 trabajadores en que se extingan contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el FOGASA abona el 40% de la indemnización legal sin necesidad de acreditar su insolvencia. (Sentencia del TSJ Galicia de 22 de enero de 2010, rec. 160/2010)

No se produce esta consecuencia cuando la extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se produce sin seguir el procedimiento establecido para ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los supuestos de insolvencia empresarial.  (Sentencias del TSJ Cataluña de 22 de marzo de 2010, rec. 7323/2008  y del TS de 14 de diciembre de 1999, rec. 1824/1999)

El FOGASA debe abonar el 40% de la indemnización aunque el trabajador encuentre otro empleo inmediatamente después de la extinción.

El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas al límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del SMI, incluidas las pagas extras. Para 2011 la cuantía limite es de 10.903, 28 euros.

La extinción de los vínculos laborales de toda la plantilla de la empresa cuando esté compuesta por seis, siete, ocho o más empleados llevada a cabo acogiéndose al despido objetivo, siendo procedente el trámite de despido colectivo, exonera de la responsabilidad indicada al FOGASA.

El FOGASA en este caso es deudor directo, no subsidiario, independientemente de la insolvencia o no de la empresa, sin que pueda resarcirse a costa de ésta posteriormente, cualquiera que sea su situación económica. STS Sala 4ª de 21 noviembre 2001

El plazo para reclamar al FOGASA el 40% de la indemnización es de 1 año. El cómputo del plazo se inicia el día que alcanza firmeza la sentencia de despido.

La solicitud del abono de la indemnización corresponde a los trabajadores. No obstante, si el empresario les hubiera abonado la totalidad de la indemnización, podrá reservarse el derecho al reintegro de la parte proporcional que le compete frente al FOGASA. En este caso el plazo para reclamar al FOGASA el abono del 40% es de 1 año a contar desde el día en que la empresa termina de pagar las indemnizaciones.

Si la empresa hubiera pactado con los trabajadores una indemnización superior a la legalmente establecida, el FOGASA no será responsable del exceso.

Si el empresario fuera declarado insolvente, el FOGASA será responsable además del 60% restante en los términos establecidos para el abono de indemnizaciones en general.

Beneficiarios
Pueden percibir las prestaciones del FOGASA los trabajadores vinculados por una relación laboral, cuando sean titulares de un crédito por salarios o indemnización. STSJ Cataluña Sala de lo Social de 11 enero 1996

Están excluidos los:

- Socios de las cooperativas de trabajo asociado. STSJ Asturias de 1 diciembre 2000

- Trabajadores al servicio del hogar familiar. Disposición adicional RD 1424/1985 de 1 agosto 1985

- Artistas en espectáculos públicos.

- Consejeros o miembros de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la misma sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Sin embargo, en los supuestos de sociedades mercantiles constituidas por trabajadores con la doble condición de administrador y trabajador, la jurisprudencia considera que se dan los requisitos de dependencia y ajenidad exigidos para poder reclamar salarios frente al FOGASA por insolvencia de la empresa.

El FOGASA debe entregar las prestaciones aunque el empresario haya incumplido las obligaciones de afiliación, alta o cotización a la Seguridad Social.

No tienen derecho a esas prestaciones los trabajadores:

- Extranjeros con falta de permiso y contrato de trabajo nulo.

- Que no han agotado todas las acciones posibles para reincorporarse a su puesto de trabajo.

- Que sobrepasan los plazos para solicitar la readmisión o la ejecución de la sentencia de despido nulo o improcedente.

Insolvencia y procedimiento concursal

Se considera insolvencia, cuando, instada ejecución, no se consigue satisfacer los créditos laborales.

La resolución en la que consta la declaración de insolvencia debe ser dictada previa audiencia al FOGASA.

El Fondo puede:

- Realizar las gestiones oportunas para verificar la situación económica real de la empresa, especialmente la citación a ésta y a los trabajadores.

- Instar la práctica de diligencias que le interesen. STSJ País Vasco Sala de lo Social de 3 marzo 1998

- Designar los bienes del deudor de los que tenga conocimiento.

La insolvencia es provisional hasta que se conocen bienes del deudor ejecutado o se realizan los embargos de los bienes.

Si en un procedimiento concursal se tiene conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presume la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, cita al FOGASA que comparece en el expediente como responsable legal subsidiario e insta lo que a su derecho convenga. Si no se le cita, no asume el pago de los créditos.

Una vez realizado el pago, continúa como acreedor en el expediente concursal.

Sólo se exige una citación al FOGASA y un personamiento de éste, que comprenderá los créditos que existen o existirán en el futuro: no es necesario un personamiento nuevo por cada crédito que surja a partir de ahí. STSJ Galicia Sala de lo Social de 2 diciembre 1998

La solicitud de concesión de prestaciones al FOGASA puede presentarse:

- En cualquier momento de su tramitación, desde que existe resolución judicial teniendo por solicitada la declaración de  concurso del empresario. STSJ Aragón Sala de lo Social de 25 marzo 1998

- Incluso si ya se ha aprobado convenio con los acreedores, siempre que se acredite que:

* Ese convenio se encuentra en fase de cumplimiento.

* Las cantidades percibidas por los trabajadores se corresponden al crédito laboral en cuestión.

El reconocimiento del derecho a la prestación exige que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso que sea competente, en cuantía igual o superior a la que se solicita del FOGASA.

Si la cuantía que se reconoce a los trabajadores en la lista definitiva es inferior a la solicitada o percibida, deben reducir su solicitud o reembolsar al FOGASA, por la diferencia. STS Sala 4ª de 16 marzo 1998

Si durante la tramitación del procedimiento administrativo la empresa desiste o recae resolución judicial denegatoria de la solicitud de concurso o acordando su sobreseimiento, se procede al archivo del expediente que se comunica a los interesados, con advertencia de su derecho a replantearlo por vía de insolvencia de la empresa.

Tramitación

El procedimiento de solicitudes de prestaciones al Fondo de Garantía Salarial podrá iniciarse de oficio por acuerdo de la Secretaría general o de la Unidad Administrativa periférica correspondiente, o a instancia de los interesados o de sus apoderados.

Son interesados en el procedimiento:

- Trabajadores titulares de créditos laborales protegidos.

- Órganos de administración de la empresa sometida a un procedimiento concursal.

- El empresario que acredite haber realizado una extinción de contrato en la forma prevista para causas objetivas. 

- Pueden intervenir en el procedimiento, para defender los intereses colectivos, las organizaciones sindicales o empresariales más representativas del sector.

Plazo de solicitud

Artículo.21 RD 505/1985 de 6 marzo 1985

El plazo para solicitar prestaciones al FOGASA es de 1 año desde la fecha del acto de conciliación, la sentencia o auto judicial, o la resolución de la autoridad laboral en que se reconozcan deudas por salarios o indemnizaciones.

El plazo es de prescripción, pudiendo el FOGASA alegar la prescripción de lo reclamado si no lo hace la empresa demandada. STS Sala 4ª de 24 noviembre 2004

La prescripción se interrumpe por el ejercicio de acciones ejecutivas o de reconocimiento de los créditos laborales en el procedimiento concursal y por cualquiera de las demás formas de interrupción de la prescripción admitidas en Derecho.

Los acuerdos privados entre la empresa y los trabajadores interrumpen la prescripción para la empresa pero no la acción para reclamar del Fondo las cantidades que garantiza. STS Sala 4ª de 24 abril 2001

El plazo comienza a computarse a partir de la fecha de firmeza de la sentencia y se interrumpe cuando se inicia la ejecución contra la empresa hasta la declaración de insolvencia, en su caso. Sin embargo, en la práctica judicial, el plazo se inicia con el auto de insolvencia, ya que, para que el FOGASA asuma el pago, debe haber:

- Sentencia o resolución administrativa de extinción de la relación.

- Declaración de insolvencia del empresario. STSJ Andalucía Sevilla Sala de lo Social de 5 marzo 1999

El trabajador puede ejercer sus derechos frente al FOGASA desde que se le notifica ese auto de insolvencia, momento a partir del cual comienza a correr el plazo de un año de prescripción. STSJ Madrid Sala de lo Social de 11 noviembre 1997.

Iniciación del procedimiento

El procedimiento de solicitud de prestaciones al Fondo se inicia de oficio a instancia de los interesados. Iniciado el expediente, el procedimiento se impulsa de oficio en todos sus trámites. Artículo.22 RD 505/1985 de 6 marzo 1985 STS Sala 4ª de 9 marzo 1999

Si se interpone demanda en reclamación de salarios, despido o extinción del contrato frente al empresario insolvente o en concurso debe emplazarse al FOGASA para intervenir si le conviene.

- Si se inicia de oficio: la resolución firme de la autoridad laboral que autoriza la extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, amortización de puesto o fuerza mayor provoca el acuerdo que determina la iniciación de oficio del expediente.

A estos efectos, la autoridad laboral remite a la unidad administrativa periférica del FOGASA correspondiente al domicilio del centro de trabajo donde prestan servicios los trabajadores, certificación de la resolución dictada. En el plazo de los tres días hábiles siguientes al de la firmeza de la misma.

En esa resolución se hace constar el número de trabajadores de la empresa.

- Si el procedimiento se inicia a instancia de los interesados, la solicitud: debe formalizarse en el modelo oficial   que apruebe la Secretaría General del Fogasa, que se publica en el BOE. Res. de 3 abril 2008

Puede presentarse directamente en la unidad administrativa periférica del FOGASA, correspondiente a:

* El domicilio del centro de trabajo en que prestan servicios los trabajadores.

* Otras dependencias: Gobierno Civil, órganos delegados del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, oficinas de Correos, representaciones diplomáticas y consulares españolas, si es en el extranjero.

Desde el 1 de diciembre de 2008 se puede presentar la solicitud por vía electrónica todos los días del año, durante las 24 horas del día, entendiéndose que las entradas de las solicitudes en un día inhábil se efectuaron el primer día hábil siguiente. O TIN/2942/2008 de 7 octubre 2008

El registro electrónico emitirá automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada de la solicitud.

Sólo puede ser a instancia de la empresa en el supuesto de amortización del puesto de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, adoptado conforme al procedimiento para extinción de causas objetivas.

Si la solicitud se fundamenta en un procedimiento concursal, el secretario general del FOGASA a instancia de los interesados o de oficio, acordará la acumulación de solicitudes de los trabajadores que prestan sus servicios en centros de trabajo de la misma empresa, ubicados en diferentes provincias. Acordada la acumulación, el expediente se tramita por la unidad administrativa periférica del FOGASA correspondiente a la capital de provincia del Juzgado que conoce del procedimiento concursal.

Si el procedimiento se inicia por los órganos de administración del concurso debe justificarse el consentimiento de los trabajadores mediante declaración firmada por los mismos, que se une a la solicitud y se entiende promovido sólo respecto a los que prestan el consentimiento.

Si la solicitud se inicia por los trabajadores y no está suscrita por la empresa o por el órgano competente del concurso, en su caso, el FOGASA da traslado de la misma, en el plazo máximo de 10 días desde la fecha de presentación de la solicitud a la empresa y al Juzgado donde se tramita el procedimiento concursal, a fin de que manifiesten lo procedente.

Si transcurren 10 días sin recibir contestación, se presume la conformidad del FOGASA con la solicitud íntegra y se continúa la instrucción del expediente.

Comparecencia en juicio

El FOGASA puede comparecer como parte en cualquier fase o momento del procedimiento, si en el mismo se discute una pretensión de la que puede ser responsable, en concepto de abono de salarios o indemnizaciones de los trabajadores litigantes, sin que tal intervención haga retroceder o detener el curso de las actuaciones.STS Sala 4ª de 23 abril 2001

El secretario judicial debe dar traslado de la demanda al FOGASA, citándole como parte, en supuestos de empresas desaparecidas, declaradas insolventes o incursas en procedimientos concursales. Si no lo hace, las actuaciones serán nulas. STS Sala 4ª de 22 octubre 2002

Cuando el pago de las prestaciones legalmente a cargo del FOGASA se hubiere producido con anterioridad al inicio de la ejecución, al instarse ésta, en subrogación de los derechos y acciones de los trabajadores que figuren en el título ejecutivo, deberá acreditarse fehacientemente el abono de las cantidades satisfechas y que éstas corresponden, en todo o en parte, a las reconocidas en el título.

Una vez despachada ejecución, el Secretario judicial dictará decreto haciendo constar la subrogación producida, que se notificará a los trabajadores afectados o a sus representantes, a quienes, por si pudieren conservar créditos derivados del propio título frente a la empresa ejecutada por la parte no satisfecha por el Fondo, se les ofrecerá la posibilidad de constituirse como ejecutantes en el plazo de 15 días. Las cantidades obtenidas se abonarán prorrateadas entre el Fondo y los trabajadores en proporción a los importes de sus respectivos créditos. Artículo.24 RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995

Documentación
En los supuestos de responsabilidad subsidiaria del FOGASA, el trabajador interesado debe dirigir su petición en modelo oficial a la Comisión Provincial competente, del domicilio del centro de trabajo, del Fondo de Garantía Salarial acompañando los siguientes documentos:

- En todo caso:

* Fotocopia del Documento Nacional de Identidad de cada trabajador.

A partir del 10 de mayo de 2006, no se exigirá la presentación de fotocopias del DNI. No obstante, en los procedimientos en cuya tramitación sea imprescindible acreditar de modo fehaciente datos personales incorporados a los documentos de identidad, el órgano instructor podrá solicitar la aportación de fotocopia del DNI hasta que el Sistema de Verificación de Datos esté plenamente operativo. RD 522/2006 de 28 abril 2006

* Fotocopia documentos de afiliación a la Seguridad Social o declaración de su situación respecto a la misma.

- Cuando se solicita prestación por salarios adeudados:

* Certificación del acto de conciliación o testimonio de la sentencia en que se reconozca la deuda, acreditándose su firmeza.

* Si la deuda salarial se refiere a diferencias entre la retribución percibida y la legalmente correspondiente: especificar en el acuerdo de conciliación las normas legales o convencionales en que se basa la reclamación y los períodos reclamados.

* Si se solicita prestación por insolvencia: resolución en la que conste la insolvencia del empresario.

* Supuestos de procedimiento concursal:

- Testimonio de la resolución judicial por la que se tiene por solicitada la declaración de concurso del empresario,

- Certificado de inclusión de los créditos de los trabajadores en la lista de acreedores por importe igual o superior al que se solicita al FOGASA.

- Cuando se solicita prestación por indemnizaciones no abonadas:

* Testimonio de la resolución judicial o certificación de la resolución administrativa que declare o autorice la extinción del contrato, con diligencia de firmeza.

* Resolución en la que conste la insolvencia del empresario.

* Supuestos de procedimiento concursal

- Testimonio de la resolución judicial por la que se tiene por solicitada la declaración de concurso del empresario,

- Certificado de inclusión de los créditos de los trabajadores en la lista de acreedores por importe igual o superior al que se solicita al FOGASA.

- Las empresas de menos de 25 trabajadores que extingan contratos de trabajo por causas objetivas y que abonen a los trabajadores la totalidad de la indemnización, deberán solicitar al FOGASA el reintegro del 40 por 100 de la indemnización previamente abonada. En estos casos se deberá aportar:

* Comunicación escrita al trabajador expresando la causa de extinción.

* Recibí de la indemnización.

* Certificado de vida laboral del trabajador.

* Documentos acreditativos del salario percibido por el trabajador al menos durante los últimos tres meses.

Se archivan sin más trámite, sin perjuicio de su posterior reproducción, las solicitudes defectuosas o carentes de alguno de los documentos, si no se ha producido la subsanación de la solicitud en el plazo de 10 días desde que se le requirió para ello.

Si el defecto no subsanado afecta sólo a alguno o algunos de los trabajadores solicitantes, la orden de archivo se refiere sólo a éstos y se continúa por el resto.

Reconocimiento

Finalizada la instrucción del expediente por la unidad administrativa periférica competente se remite el mismo a la Secretaría General, acompañándose propuesta de resolución, en el plazo de 10 días.

A la vista del expediente y de la propuesta de resolución el secretario puede acordar la apertura de un período extraordinario de prueba, cuyo plazo no puede exceder de 15 días.

Concluido ese plazo, el secretario debe dictar resolución en el plazo de 5 días, estimando o desestimando las solicitudes.

Deben desestimarse las solicitudes de prestaciones en que se aprecie abuso de derecho, fraude de ley o la existencia de un interés común entre empresario y trabajadores para crear una apariencia de insolvencia a fin de obtener las prestaciones. STSJ Canarias Santa Cruz de Tenerife Sala de lo Social de 20 octubre 1997

Una vez fiscalizado el gasto por la Intervención Delegada, el secretario general ordena el pago a la TGSS, dentro de los tres días siguientes a la fecha de la intervención.

La resolución con el texto íntegro y sus anexos, es notificada directamente por la Secretaría General del Fondo a los interesados.

El plazo máximo para dictar resolución en primera instancia: tres meses desde la presentación en forma de la solicitud.

Contra las resoluciones dictadas por el secretario general del FOGASA podrá interponerse directamente reclamación ante la jurisdicción social sin necesidad de reclamación previa. Artículo.70 RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995

Las cantidades que debe abonar el FOGASA devengan el interés legal del dinero vigente a la fecha en que vence el plazo y desde que el acreedor reclama por escrito el cumplimiento de la obligación. Plazo para exigirlo: transcurridos tres meses desde la firmeza de la sentencia.

Las indemnizaciones percibidas por despido no constituyen Rendimientos de Trabajo Personal que deban declararse en IRPF, mientras sean iguales o inferiores a las establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para el caso concreto.

Subrogación
El pago por el FOGASA de las deudas pendientes por indemnizaciones y salarios no implica la extinción de la responsabilidad del empresario. El Fondo se subroga en los derechos y obligaciones del trabajador frente al empresario deudor. STSJ País Vasco Sala de lo Social de 13 enero 1998

Los créditos de los trabajadores adquiridos por el Fondo mediante subrogación continúan manteniendo el carácter de privilegiados. Cuando tales créditos concurran con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no abonada por el FOGASA, uno y otros se satisfarán a prorrata de sus respectivos importes. STS Sala 4ª de 20 marzo 2002

Con independencia del ejercicio de acciones judiciales para el reembolso de las cantidades abonadas, requiere a las empresas deudoras para su devolución.

Se señala día y hora para que comparezca ante la Secretaría General o la Unidad administrativa periférica del fondo. Si la empresa no acude sin justificación, será infracción laboral.

El FOGASA para facilitar el reintegro de los créditos de los que es titular por subrogación en los derechos y acciones de los trabajadores beneficiarios de las prestaciones, podrá convenir el aplazamiento y el fraccionamiento de la deuda con sujeción a las siguientes normas:

- La duración máxima del aplazamiento será de 2 años. Si se trata de fraccionamiento del importe adeudado será de 8 años, sin que los periodos de carencia puedan superar los 6 meses.

El cómputo de los plazos comenzará el día en que se formalice el acuerdo.

- El fraccionamiento o aplazamiento de las deudas exige la prestación por la propia empresa o por terceros de garantías suficientes.

- Las cantidades aplazadas devengan el interés legal del dinero vigente en cada ejercicio económico, fijado anualmente por Ley de Presupuestos.

- La solicitud se realizará ante la secretaría general o unidad administrativa competente del FOGASA. Junto con la solicitud deben presentarse los documentos justificativos de la situación económica de la empresa, evolución y relación de bienes de los que es titular. En la solicitud deben constar los datos identificativos de la empresa, forma de pago propuesta y garantías que se ofrecen.

- El acuerdo aplazado se comunica al órgano judicial. Su incumplimiento determina la resolución del mismo y el FOGASA ejercita las acciones competentes.

El FOGASA puede adjudicarse toda clase de bienes en pago de la deuda, mediante subasta o cesión y serán devueltos al tráfico jurídico lo más inmediatamente posible a fin de destinar su importe al cumplimiento de los fines del organismo.

Para cumplir esta finalidad, el Fondo de Garantía Salarial podrá proceder a la enajenación directa de los bienes, previo informe de Abogacía del Estado y la Intervención delegada de Hacienda, siempre que el valor de tasación no exceda de 300.506,05 euros, en otro caso, además se requerirá autorización del MTAS.

Si se produce doble pago de la empresa y el FOGASA: este organismo debe demandar a aquella y a los trabajadores que lo percibieron, para recuperarlo. STS Sala 4ª de 17 julio 1989

No obstante, no procederá la devolución de las prestaciones abonadas por el FOGASA cuando concurran todos los requisitos siguientes:

- Que los beneficiarios de las prestaciones del FOGASA fueran trabajadores que, tras cesar en la empresa en la que trabajaban se constituyan en:

* Sociedad laboral.

* Cooperativa de trabajo asociado.

* Otro tipo de cooperativa a cuyos socios trabajadores les sea de aplicación las normas establecidas para las cooperativas de trabajo asociado.

- Que las prestaciones percibidas hayan sido íntegramente aportadas a la sociedad o cooperativa constituida, como capital social.

- Que la sociedad laboral o cooperativa no pierda su calificación como tal en el plazo de los 15 años siguientes a su constitución. En caso contrario, se deberá restituir al FOGASA las cantidades que les fueron abonadas a los socios trabajadores en concepto de salarios o indemnizaciones adeudadas por la empresa precedente.

- Que no cause baja como socio de la sociedad laboral o cooperativa cualquiera de los socios trabajadores que hubieran percibido las prestaciones del FOGASA y que fueron aportadas a la constitución de la propia sociedad laboral o cooperativa, en cuanto a la parte correspondiente al socio que causa baja, salvo que la baja se haya producido por causas ajenas a la autonomía de la voluntad de las partes, como el fallecimiento, incapacidad permanente o la jubilación del socio trabajador y siempre que no suponga la disminución del nivel de empleo que tenía la sociedad a la fecha de su constitución.

Recursos económicos del FOGASA

Para cumplir sus fines, el FOGASA dispone de los siguientes recursos:

- Cotizaciones efectuadas por los empresarios que empleen trabajadores por cuenta ajena. 

- Cantidades obtenidas por subrogación.

- Rentas o frutos de su patrimonio y el patrimonio del Estado adscrito al FOGASA.

- Venta de sus publicaciones.

- Consignaciones o transferencias fijadas en los Presupuestos Generales del Estado.

- Cualesquiera otros recursos previstos en las leyes.